Plus de cinq mois après un cessez-le-feu dans la guerre entre Israël et le Hamas, une procédure judiciaire très controversée issue de ce conflit militaire reste une épée de Damoclès suspendue au-dessus de la tête de l’État d’Israël. En décembre 2023, deux mois après le début de la guerre, l’Afrique du Sud a officiellement accusé Israël devant la Cour internationale de Justice d’avoir perpétré un génocide à Gaza. Il va sans dire qu’Israël conteste vigoureusement cette accusation.
La semaine dernière, les États-Unis ont rejoint les Fidji, la Hongrie, l’Islande, la Namibie et les Pays-Bas comme derniers pays à déposer des déclarations d’intervention auprès de la CIJ dans l’affaire Afrique du Sud c. Israël. Les États-Unis et la Hongrie ont rejeté l’accusation de génocide au titre du droit international, tandis que la Namibie, les Pays-Bas et l’Islande ont soutenu la position de l’Afrique du Sud. (Les Fidji, quant à elles, ont plaidé en faveur d’une lecture étroite et stricte de la Convention sur le génocide plutôt que d’une interprétation plus large et « holistique » préconisée par l’Afrique du Sud et nombre de ses acolytes qui étaient précédemment intervenus dans cette affaire.)
J’ai lu l’intervention américaine avec un intérêt particulier étant donné que j’enseigne le droit du génocide à la Cornell Law School depuis 2008 et à la Columbia Law School depuis 2011. En effet, deux semaines après la sauvagerie terroriste du Hamas le 7 octobre 2023, mes étudiants et moi avons examiné l’applicabilité de la Convention sur le génocide de 1948 à la guerre de Gaza. Je m’empresse d’ajouter que ces discussions à Cornell et à Columbia ont toujours été intellectuellement rigoureuses, civiles et, peut-être plus important encore, sans aucune perturbation ni acrimonie d’aucune sorte.
J’ai personnellement soutenu depuis le début que les actions d’Israël à Gaza ne violaient pas la Convention sur le génocide et que les allégations de l’Afrique du Sud à cet effet étaient fallacieuses. Je crois en outre qu’en portant cette affaire devant la CIJ, l’Afrique du Sud représentait et défendait les intérêts du Hamas plutôt que les intérêts de la justice, quelle qu’en soit l’interprétation. C’est également la position du gouvernement américain.
Je m’attendais donc pleinement à ce que sa contribution aux procédures de la CIJ renforce considérablement la défense d’Israël dans cette affaire. Au lieu de cela, j’ai trouvé l’intervention américaine décevante et, au mieux, pro forma.
Plus précisément, il est extrêmement peu probable que l’on puisse faire bouger les choses de manière significative. Pour autant que je sache, les seuls aspects positifs de cette affirmation sont (a) qu’elle a été faite, et (b) qu’elle « affirme, dans les termes les plus forts possibles, que les allégations de « génocide » contre Israël sont fausses ». Cependant, l’intervention ne fournit aucun élément factuel pour étayer cette affirmation, si ce n’est la citation de l’affirmation d’Israël au cours de la procédure devant la CIJ selon laquelle l’affaire portée contre lui
est totalement infondée en fait et en droit, moralement répugnante et constitue un abus à la fois de la Convention sur le génocide et de la Cour elle-même. Israël tient en outre à réaffirmer que son attachement au respect du droit international, notamment de la Convention sur le génocide et du droit international humanitaire, est inébranlable et s’applique – comme Israël l’a démontré en paroles et en actes – à la conduite des hostilités actuelles à Gaza et indépendamment de toute procédure devant la Cour.
Israël a fait valoir ses arguments avec force et crédibilité, ce qui signifie que les auteurs de l’intervention américaine auraient pu trouver suffisamment de matériel pour étayer leurs arguments en lisant simplement le compte rendu textuel de l’argumentation d’Israël du 12 janvier 2024 devant la CIJ. Il semble qu’ils n’aient pas pris la peine de le faire.
Les arguments juridiques avancés dans cette intervention étaient tout aussi superficiels et n’ajoutaient rien de nouveau ou de convaincant à un débat sophistiqué sur un élément essentiel du droit pénal international qui dure depuis près d’un an et demi. Ni nous ni la CIJ n’avions besoin de cette déclaration pour nous rappeler la décision antérieure de la Cour selon laquelle « les plaintes contre un État impliquant des accusations d’une gravité exceptionnelle doivent être prouvées par des preuves pleinement concluantes » ou que « la Cour doit être « pleinement convaincue » que les allégations de crime de génocide ont été commises. Bien que ces propositions et d’autres similaires dans l’intervention américaine soient exactes, elles sont si basiques, à la limite de la facilité, que leur inclusion sans plus est embarrassante. Il en va de même pour l’affirmation abstraite selon laquelle :
Les pertes civiles, même considérables, ne constituent pas nécessairement une preuve d’intention génocidaire, en particulier lorsqu’elles surviennent dans le contexte d’un conflit armé impliquant des combats urbains. Le droit des conflits armés non seulement reconnaît la possibilité de préjudices civils, mais l’autorise à condition que les principes pertinents de discrimination et de proportionnalité soient respectés. Lorsqu’on tire des conclusions au cours d’un conflit armé, les preuves d’efforts pour se conformer au droit des conflits armés en matière de protection des civils, ainsi que d’autres efforts pour éviter ou atténuer les dommages causés aux civils, doivent être prises en compte comme preuve que le génocide ne constitue pas une déduction raisonnable de la conduite en question – et n’est certainement pas la seule déduction raisonnable qui peut être tirée de cette conduite.
Cet argument particulier aurait – et aurait facilement pu – bénéficier d’une description – c’est-à-dire de « preuves » – des « efforts » déployés par Israël pour « se conformer au droit des conflits armés en ce qui concerne la protection des civils, ainsi que d’autres efforts pour éviter ou atténuer les dommages causés aux civils ». Présenté de manière autonome et sans aucune référence à ce qui s’est réellement passé, c’est à dire., à ce qu’Israël a réellement fait pour protéger les civils et atténuer les dommages causés aux civils, cette affirmation, bien qu’indéniablement exacte, n’a en réalité aucun sens.
L’intervention américaine souligne effectivement qu’en vertu de la Convention sur le génocide, l’existence d’un « dolus specialis » ou d’une « intention spéciale » de « détruire un groupe national éthique, racial ou religieux en tant que tel » doit non seulement être présente, mais doit être la seule déduction pouvant être tirée de la conduite d’un auteur présumé. L’intervention exhorte en outre la CMI à conserver cette norme. « Abaisser le critère », affirme-t-il, « risque d’élargir l’application du terme « génocide » de telle sorte qu’il n’a plus son poids et sa signification originelle, et incite à tenter d’utiliser à mauvais escient la Convention comme une porte d’entrée pour porter des différends extérieurs devant la Cour.
Ce que l’intervention ne parvient cependant pas à faire, c’est de préciser pourquoi cet argument est au cœur de la controverse en question, à savoir qu’un certain nombre d’interventions antérieures de partisans de l’accusation de génocide de l’Afrique du Sud (et du Hamas) contre Israël cherchent spécifiquement à modifier ou à abaisser le critère applicable en matière d’intention. Ainsi, par exemple, le Chili appelle à « une analyse globale des preuves, prenant en compte le tableau factuel global dans le contexte dans lequel les actes se sont produits, et le comportement de l’accusé. L’évaluation de toutes les preuves, prises ensemble, est une approche qui s’aligne sur le concept fluide d’intention ».
Dans le même esprit, le Brésil souhaite que la CIJ adopte une « approche équilibrée du dolus specialis, une approche qui reflète non seulement la dimension du droit pénal mais aussi l’objet et le but humanitaires primordiaux de la Convention ».
L’Irlande, pour sa part, appelle la Cour « à élargir son interprétation de ce qui constitue la commission d’un génocide par un État. Nous craignons qu’une interprétation très étroite de ce qui constitue un génocide ne conduise à une culture de l’impunité dans laquelle la protection des civils est minimisée ».
Le Belize, quant à lui, va encore plus loin, affirmant, même si cela est inexact, qu' »il n’est pas nécessaire que l’État ou l’individu agisse exclusivement avec une intention génocidaire. Il est vrai que « l’intention génocidaire peut exister simultanément avec d’autres arrière-pensées », telles que la réalisation d’objectifs militaires, y compris vaincre l’ennemi dans le contexte d’un conflit armé. «
L’intervention américaine n’aborde cette guerre des mots sur le sens de l’intention au sens de la Convention sur le génocide que de manière indirecte, en notant que la « compréhension » de son gouvernement est que l’intention telle qu’utilisée dans la Convention signifie « l’intention spécifique de détruire, en totalité ou en partie substantielle, un groupe national, ethnique, racial ou religieux », et que « agit au cours de conflits armés commis sans l’intention spécifique requise par l’article II ». [of the Convention] ne suffisent pas à constituer un génocide.
Ce que l’intervention américaine aurait dû souligner, mais n’a même pas mentionné, c’est que la CIJ a statué en 2007 dans l’affaire Bosnie-Herzégovine c. Serbie-et-Monténégro qu’une intention de commettre un génocide ne pouvait être déduite même face à une politique de « nettoyage ethnique » sans démontrer clairement qu’une telle politique faisait partie d’une intention de détruire une classe protégée. Selon le tribunal chargé de cette affaire, le nettoyage ethnique
ne peut constituer une forme de génocide au sens de la Convention que s’il correspond ou relève de l’une des catégories d’actes interdits par l’article II de la Convention. Ni l’intention, en tant que politique, de rendre une zone « ethniquement homogène », ni les opérations qui peuvent être menées pour mettre en œuvre une telle politique, ne peuvent en tant que telles être qualifiées de génocide : l’intention qui caractérise le génocide est de « détruire, en tout ou en partie » un groupe particulier, et la déportation ou le déplacement des membres d’un groupe, même s’ils sont effectués par la force, n’équivaut pas nécessairement à la destruction de ce groupe, et une telle destruction n’est pas non plus une conséquence automatique du déplacement.
Je ne dis pas que la « protection des civils », telle que réclamée dans l’intervention irlandaise, n’est pas un objectif louable, mais elle dépasse le champ d’application de la Convention sur le génocide. De même, toute violation présumée du droit international autre que le génocide ne relève tout simplement pas de la compétence de la CIJ. Mais ces arguments ne se retrouvent nulle part dans l’intervention américaine.
En d’autres termes, je reproche aux rédacteurs de cette proposition de se contenter de faire semblant plutôt que de prendre le temps de présenter des arguments convaincants.
Je ne veux pas être sarcastique. Mais en tant qu’ancien stagiaire auprès d’un juge de première instance fédéral, puis passé plus de 30 ans en tant qu’avocat plaidant en matière de valeurs mobilières et international, je peux dire sans crainte d’être contredit qu’une soumission d’un tiers dans un litige, ce que sont ces interventions, qui n’éduque pas un tribunal et se contente de réitérer l’évidence ne sera pas prise au sérieux et pourrait bien finir par se retourner contre lui. Aucun juge ou auxiliaire de justice n’apprécie d’être nourri au pablum. En termes simples, si l’un de mes étudiants soumettait une dissertation sur la qualité de l’intervention américaine dans l’un de mes cours, il ne serait pas satisfait de sa note.
Je ne sais pas si une intervention américaine plus globale aurait pu avoir un impact significatif sur le jugement final de la CIJ dans l’affaire Afrique du Sud c. Israël. Je suis toutefois certain que celui qui a été soumis la semaine dernière ne le fera pas et qu’on s’en souviendra, si tant est qu’on s’en souvienne, comme d’une occasion gâchée.
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Le message En tant que professeur de droit sur le génocide, je donnerais une note d’échec au mémoire américain soutenant Israël à la CIJ, apparu en premier sur la Jewish Telegraphic Agency.